Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag soll „vorkaufsfest“ sein
von Rechtsanwalt Mathias Münch
Immer wieder beschäftigen die Rechtsprechung Fälle, in denen die Maklerprovision durch eine eigene Klausel im notariellen Kaufvertrag festgehalten wird und es dann zur Ausübung eines Vorkaufsrechts kommt (zuletzt: OLG Hamm v. 21.08.2012, 15 W 224/11, LG Köln v. 10.01.2012, 21 S 15/11). In dem vom OLG Hamm entschiedenen Rechtsstreit hatten die Parteien vereinbart, dass jede Partei – Verkäufer und Käufer – dem Nachweismakler jeweils die hälftige Provision in Höhe von 3,57 % des Kaufpreises schuldet. Mit einer Maklerklausel im Kaufvertrag sollte das Risiko abgesichert werden, dass die Gemeinde ein ihr nach §§ 24, 25 BauGB zustehendes Vorkaufsrecht ausübt. Das Gericht entschied, dass der ursprüngliche Käufer in diesem Fall keine Provision zu zahlen hat, weil durch die Ausübung des Vorkaufsrechts der wirtschaftliche Erfolg der Maklertätigkeit beim Erstkäufer entfällt. Denn in diesem Fall tritt der Vorkaufsberechtigte in den Kaufvertrag zu den Konditionen ein, die mit dem Erstkäufer vereinbart wurden (§ 464 Abs. 2 BGB). Die Provisionspflicht des Verkäufers bleibt dagegen bestehen, weil auch der Kaufvertrag erhalten bleibt und lediglich die Person des Käufers ausgewechselt wird.
Das OLG Hamm stellte fest, dass insbesondere der Makler ein Interesse an einer solchen Klausel im Kaufvertrag hat. Ohne diese Klausel würde der Makler nur die halbe Provision erhalten, nämlich den vom Verkäufer geschuldeten Teil, da mit dem Vorkaufsberechtigten kein Maklervertrag besteht. Um auch für den Vorkaufsfall gewappnet zu sein und die Provision (bzw. hier die zweite Hälfte der Provision) von dem Vorkaufsberechtigten verlangen zu können, sollte die Klausel als echter Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet sein (§ 328 Abs. 1 BGB). Hierdurch erwirbt der Makler direkt aus dem Notarvertrag einen eigenen, „vorkaufsfesten“ Anspruch gegen Provisionsschuldner. Das LG Köln hat in dem oben zitierten Urteil in Anlehnung an die BGH-Rechtsprechung (BGH v. 14.12.1995, III ZR 34/95) entschieden, dass eine solche Maklerklausel wesensmäßig zum Immobilienkaufvertrag gehört und auch auf den Vorkaufsberechtigten übergeht.
In der Regel entstehen durch eine solche, als echter Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltete Maklerklausel im Notarvertrag moderate Mehrkosten. Dass hier eine gewisse Rechtsunsicherheit herrscht und die Notarkosten nicht in jedem Fall erhöht sind, zeigt der oben zitierte Beschluss des OLG Hamm. Das hatte dem Notar nämlich die Erhöhung seiner Kosten abgesprochen.
Veröffentlicht in: RDM-Newsletter, Ausgabe Dezember 2012; Das Grundeigentum Heft 1/2013, Beilage RDM-Kompakt, Januar 2013
